Izby branży tv proszą KE o interwencję ws. abonamentu

Organizacje branżowe wnoszą o rozpatrzenie przez Komisję Europejską kwestii zgodności nowelizacji ustawy o opłatach abonamentowych z prawem unijnym. Zdaniem wnioskodawców, rządowa propozycja zakładająca pobranie przez Pocztę Polską danych od operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych narusza prawo europejskie, w tym w szczególności w zakresie ochrony danych osobowych polskich obywateli.

Pełna treść wniosku do Komisji Europejskiej:

Szanowny Pan Giuseppe Abbamonte

Director of the Media and Data Directorate

at Directorate General for Communications Networks,

Content and Technology of the European Commission

PROŚBA O INTERWENCJĘ

W SPRAWIE PROJEKTU PRZEPISÓW KRAJOWYCH

POTENCJALNIE NARUSZAJĄCYCH PRZEPISY UE

Szanowny Panie,

w imieniu Krajowej Izby Gospodarczej (KIG), Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji (KIGEiT), Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej (KIKE), Związku Pracodawców Mediów Elektronicznych i Telekomunikacji (Mediakom), Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (PIIT), Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej (PIKE) i Związku Pracodawców Prywatnych Mediów (ZPPM) zwracamy się do Pana jako Director of the Media and Data Directorate at Directorate General for Communications Networks, Content and Technology of the European Commission – z prośbą o podjęcie interwencji w sprawie projektu przepisów zaproponowanych przez polski rząd, które potencjalnie naruszają przepisy prawa Unii Europejskiej (UE).

Reprezentujemy izby gospodarcze zrzeszające operatorów rozprowadzających programy telewizyjne. W ostatnim czasie nasza uwaga skupiona jest na zaproponowanym przez polski rząd projekcie ustawy o zmianie ustawy z dnia 21 kwietnia 2005 r. o opłatach abonamentowych (projekt z dnia 3 marca 2017 r.). Lektura proponowanych przepisów prowadzi bowiem do wniosku, że projektowane zmiany:

a) Naruszają przepisy art. 2 Rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, albowiem projektodawca z góry zastrzega, że nie będzie zgłaszał projektu Komisji celem podjęcia stosownej decyzji, podczas gdy projekt ten zakłada wprowadzenie w prawie krajowym nowej pomocy publicznej w rozumieniu prawa UE.

b) Naruszają zasadę neutralności technologicznej wyrażoną w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), albowiem przewidują bardziej niekorzystne warunki regulacyjne i konkurencyjne (nałożenie nowych obowiązków, skutkujących zmniejszeniem atrakcyjności usług) na wybranych tylko dostawców usług łączności elektronicznej;

c) Naruszają wyrażone w art. 7 lit. e) oraz art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych, albowiem przewidują przetwarzanie danych osobowych abonentów usług telewizji z naruszeniem określonego w tym przepisie wymogu konieczności przetwarzania oraz ujawnienia danych wobec podmiotu wykonującego władzę publiczną/zadania w interesie publicznym, a nadto zakładają niedopuszczalną zmianę celu przetwarzania danych osobowych abonenta;

d) Naruszają postanowienia Dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach), w tym jej art. 6 ust. 1 oraz załącznika, albowiem nakładają na wybranych przedsiębiorców telekomunikacyjnych dodatkowe obowiązki, niezwiązane bezpośrednio ze świadczeniem usług wskazanych w tej dyrektywie i niewskazane w załączniku do tej dyrektywy.

Z uwagi na skalę dostrzeżonych naruszeń regulacji prawnych oraz wspólnych wartości przyjętych przez Członków UE, zdecydowaliśmy się na podjęcie wszelkich przysługujących nam środków ochrony, w tym na zwrócenie się do Pana z prośbą o pilne podjęcie interwencji . Zwracamy uwagę, że sprawa ta ma niezwykle pilny charakter i nie możemy czekać na wdrożenie zmian celem późniejszego zakwestionowania ich wobec Komisji. Po pierwsze wejście w życie ustawy jest według naszej najlepszej wiedzy tylko kwestią czasu, z uwagi na silną motywację polityczno-ekonomiczną (celem projektu jest bowiem zwiększenie finansowania mediów publicznych). Przewiduje się przy tym krótkie vacatio legis (obecnie w projekcie jest to okres 6 miesięcy, natomiast nieoficjalnie mówi się o skróceniu tego okresu nawet do 1,5 - 2 miesięcy. Tymczasem skutki wejścia w życie proponowanych zapisów będą miały nieodwracalny wpływ na cały rynek mediów w Polsce. Projekt zakłada bowiem, że w terminie 60 dni od jego wejścia w życie dostawcy usług telewizji zobowiązani będą do przekazania danych osobowych swoich abonentów polskiemu operatorowi pocztowemu, na potrzeby dokonania od nich poboru opłaty abonamentowej. To właśnie przekazanie tych danych będzie skutkowało powstaniem szeregu naruszeń (w tym nieuprawnionym otrzymaniem pomocy publicznej przez media publiczne, naruszeniem ochrony danych osobowych abonentów i warunków prawidłowej konkurencji panujących w sektorze telekomunikacyjnym), które szczegółowo wyjaśniamy poniżej.

1. Ogólny zarys obecnego stanu prawnego oraz propozycji zmian.

Polski system prawny przewiduje powszechny pobór opłaty abonamentowej z tytułu odbioru publicznej radiofonii i telewizji. Obecnie opłata ta pobierana jest od użytkowników zarejestrowanych odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych. Podstawę tego obowiązku stanowi domniemanie, iż posiadanie odbiornika radiofonicznego lub telewizyjnego w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu jest równoznaczne z jego używaniem. To zaś powoduje obowiązek rejestracji i uiszczania opłaty. Tak zdefiniowani użytkownicy zobowiązani są do samodzielnego zarejestrowania odbiornika za pośrednictwem operatora pocztowego. Opłata abonamentowa jest należna i pobierana dopiero po dokonaniu takiej rejestracji.

Projektowana nowelizacja w bardzo istotny sposób zmienia powyższe założenia. Projektowane przepisy zakładają bowiem nowe domniemanie, zgodnie z którym każdy abonent płatnej usługi telewizji jest automatycznie uznawany za użytkownika odbiornika telewizyjnego, przez co staje się on zobowiązany do rejestracji odbiornika i uiszczania opłaty abonamentowej. Powyższe ma dotyczyć jednak tylko usługi telewizji świadczonej przez wybranych dostawców, tj. operatorów sieci kablowych, operatorów platform telewizji cyfrowej, dostawców usług rozprowadzania programów za pośrednictwem sieci xDSL oraz usług typu IPTV. Równocześnie przewiduje się założenie, zgodnie z którym dostawca takiej usługi zobowiązany jest do przekazania danych swoich abonentów wyznaczonemu operatorowi pocztowemu, celem ustalenia istnienia obowiązku uiszczania opłaty abonamentowej oraz jej egzekwowania. Dodatkowo przyznaje się operatorowi pocztowemu uprawnienie do żądania od dostawcy usługi telewizji informacji dotyczących jego abonentów, w dowolnym późniejszym terminie, na potrzeby ustalenia istnienia obowiązku uiszczania opłaty abonamentowej, a także jej poboru i egzekucji. Naruszenia obowiązków nałożonych na dostawców usług telewizji będą podlegać karom pieniężnym.

2. Nowa pomoc wymagająca zgłoszenia do Komisji.

Zgodnie z art. 2 Rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej: "Z zastrzeżeniem odmiennych przepisów rozporządzeń wydanych zgodnie z art. 109 TFUE lub innych jego przepisów, zainteresowane państwo członkowskie zgłasza Komisji w odpowiednim czasie wszelkie plany przyznania nowej pomocy. Komisja bezzwłocznie informuje zainteresowane państwo członkowskie o otrzymaniu takiego zgłoszenia. W zgłoszeniu zainteresowane państwo członkowskie przedstawia wszystkie informacje konieczne dla umożliwienia Komisji podjęcia decyzji zgodnie z art. 4 i 9 ("zgłoszenie kompletne")”. Równocześnie art. 1 lit. (c) stanowi, że: "nowa pomoc" oznacza każdą pomoc, czyli programy pomocowe i pomoc indywidualną, która nie jest pomocą istniejącą, włącznie ze zmianami istniejącej pomocy”. Pomocy nie wprowadza się w życie do czasu podjęcia przez Komisję decyzji zezwalającej na taką pomoc lub do czasu uznania takiej decyzji Komisji za podjętą (art. 3).

W naszej ocenie komentowany projekt ustawy krajowej przewiduje właśnie taką "nową pomoc” w rozumieniu rozporządzenia 2015/1589. Założenia tego projektu doprowadzają bowiem do co najmniej istotnej zmiany istniejącej pomocy w postaci wsparcia mediów publicznych opłatą abonamentową (a wręcz do wprowadzenia zupełnie nowej pomocy w stosunku do obecnej). Istotnie zmieni się bowiem (zostanie istotnie rozbudowany) katalog osób zobowiązanych do uiszczania opłaty abonamentowej – istotna zmiana źródła finansowania.

Obecnie katalog osób zobowiązanych do uiszczania opłaty obejmuje użytkowników odbiorników radiowo – telewizyjnych, którzy dokonali ich rejestracji. Po wejściu w życie projektu katalog ten zostanie istotnie zmodyfikowany, gdyż będzie on również dodatkowo obejmował abonentów usługi płatnej telewizji.

Obecne regulacje (obecny art. 2 ust. 2 ustawy o opłatach abonamentowych):

"Domniemywa się, że osoba, która posiada odbiornik radiofoniczny lub telewizyjny w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu, używa tego odbiornika”

Projektowane regulacje (nowy art. 2 ust. 2a ustawy o opłatach abonamentowych):

"Domniemywa się, że odbiorca końcowy będący stroną umowy o dostarczanie telewizji płatnej posiada odbiornik telewizyjny w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu.”

Warto zwrócić uwagę, że przyjęte przez projektodawcę domniemanie (posiadanie płatnej umowy na usługę telewizji jest równoznaczne z używaniem odbiornika radiowo-telewizyjnego) jest zupełnie niemożliwe do obalenia. Co do zasady nie sposób bowiem udowodnić faktu negatywnego (faktu nieużywania odbiornika radiowo-telewizyjnego). W rzeczywistości więc domniemanie to stanowi fikcję prawną, której konsekwencją jest odgórne określenie przez ustawodawcę nowego (o wiele szerszego) katalogu podmiotów zobowiązanych do uiszczania opłaty abonamentowej. Każdy abonent płatnej usługi telewizji będzie bowiem de facto zobowiązany do uiszczania opłaty abonamentowej, niezależnie od tego czy odbiornika radiowo – telewizyjnego rzeczywiście używa, czy też nie (bo np. oczekuje już tylko na koniec związania umową promocyjną, wynajmuje mieszkanie z wykupioną usługą telewizji osobom trzecim, zakupił usługę w pakiecie.

Nie ulega zatem wątpliwości, że projektowane zmiany będą stanowiły co najmniej istotną zmianę istniejącej pomocy publicznej, a wręcz wprowadzenie zupełnie nowego rodzaju pomocy dla mediów publicznych. Istotnie zmienione zostanie bowiem źródło finansowania pomocy dla mediów publicznych, a w konsekwencji istotnie zwiększą się wpływy dla nich, na co zresztą wskazuje sam projektodawca w treści uzasadnienia. Tymczasem w Komunikacie Komisji w sprawie stosowania zasad pomocy państwa wobec radiofonii i telewizji publicznej 2009/C 257/01 jednoznacznie wskazano, że (pkt 31):

"Komisja w swojej praktyce decyzyjnej zasadniczo bada

(1) czy pierwotny sposób finansowania nadawców publicznych stanowi istniejącą pomoc zgodnie z zasadami wskazanymi w pkt. 26 i 27 powyżej;

(2) czy późniejsze zmiany wpływają na istotę pierwotnego środka (tj. charakter korzyści lub źródło finansowania, cel pomocy, beneficjentów lub zakres działań beneficjentów), czy też mają one raczej charakter czysto formalny lub administracyjny oraz

3) w przypadku, gdy późniejsze zmiany są istotne, czy można je oddzielić od pierwotnego środka, co pozwala na ocenienie ich oddzielnie, czy też nie można ich oddzielić od pierwotnego środka, co sprawia, że środek pierwotny jako całość zostaje przekształcony w nową pomoc”.

W świetle powyższego nie ulega najmniejszej wątpliwości, że zgodnie z komunikatem Komisji proponowane regulacje będą stanowiły nową pomoc, wymagającą zgłoszenia. Po pierwsze (pkt (1) powyżej) - finansowanie mediów publicznych niewątpliwie stanowi pomoc publiczną w rozumieniu prawa UE. Po drugie (pkt (2) i (3) powyżej - projektowane zmiany wpływają na istotę pierwotnego środka. Przede wszystkim zmienia się bowiem powoływane przez Komisję źródło finansowania korzyści. Dodana zostaje bowiem nowa kategoria osób zobowiązanych do uiszczania opłaty abonamentowej, która będzie generowała zdecydowanie większy wpływ aniżeli dotychczasowa (według szacunków obecnie aż 47,2 % z obecnie zarejestrowanych odbiorników używanych jest przez osoby korzystające ze zwolnień od wnoszenia opłat[1]). Zamiast bowiem tylko użytkowników zarejestrowanych odbiorników (stanowiących obecnie około 6 940 922 podmiotów[2]) może to być nawet 11 mln abonentów usługi telewizji płatnej (szacowana przez PMR Ltd sp. z o. o. liczba polskich abonentów płatnej usługi TV[3]). Dwukrotnie zwiększa się więc liczba podmiotów zobowiązanych do uiszczania opłaty abonamentowej, a nadto nowe podmioty objęte obowiązkiem będą generowały większe wpływy. Tak rewolucyjnej zmiany nie sposób uznać za zmianę o czysto formalnym czy administracyjnym charakterze, na które wskazuje Komisja.

[1] Sprawozdanie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z działalności w 2015 roku.

[2] Ibidem.

[3] http://www.money.pl/gospodarka/wiadomosci/artykul/rynek-platnej-telewizji-w-polsce-bedzie,120,0,2089848.html

O istotnie odmiennym wobec wcześniejszych regulacji charakterze pomocy świadczą zresztą pozostałe zapisy samego projektu. Przykładowo przewiduje się zaprzestanie pobierania opłat należnych na podstawie dotychczasowych przepisów, w tym także umorzenie wszczętych już egzekucji w tym zakresie. Ponadto, zaangażowanie dostawców usług telewizji w ustalanie kręgu osób zobowiązanych do uiszczania opłaty, w tym dokonywanie rejestracji odbiorników warunkujących należność również potwierdza, że planowany jest zupełnie nowy system pomocy (szczegółowo kwestia ta jest omawiana dalej). Powyższe potwierdza, że polski prawodawca zamierza odejść od dotychczasowego systemu finansowania mediów publicznych opłatą abonamentową i zastąpić go zupełnie nowym systemem. Nowy system stanowi nową pomoc, która zgodnie z zapisami rozporządzenia 2015/1589 wymaga wcześniejszego zgłoszenia jej do Komisji.

Reasumując powyższe, projekt zakłada wprowadzenie nowej pomocy w postaci nowego systemu finansowania mediów publicznych z opłat abonamentowych. Nowa pomoc stosownie do zapisów rozporządzenia 2015/1589 wymaga natomiast zgłoszenia Komisji, która podejmuje decyzję w sprawie jej wdrożenia. Pragniemy wskazać, że jeszcze przed opublikowaniem projektu ustawy przedstawiciele polskiego rządu sygnalizowali, że pracują nad taką zmianą ustawy o opłacie audiowizualnej, która pozwoliłaby im ominąć procedurę notyfikacji nowej pomocy Komisji (wcześniejsze propozycje, w tym np. w zakresie dołączenia abonamentu do rachunku za prąd zostały zablokowane właśnie z tego powodu). Równocześnie wskazywano, że jest to wyjątkowo trudne zadanie, co potwierdza, iż zaproponowane regulacje mogą być efektem prac nad obejściem zapisów rozporządzenia 2015/1589 tylko po to, aby zwiększyć wpływy z abonamentu[1]. Mając na względzie, że projektodawca komentowanego projektu potwierdził wprost w treści uzasadnienia, iż nie zamierza zgłaszać projektu do Komisji zwracamy się do Pana z prośbą o podjęcie interwencji w sprawie.

[1] http://wyborcza.pl/1,155287,20829236,szef-rady-mediow-narodowych-chce-powszechnego-abonamentu-bez.html

3. Neutralność technologiczna oraz reguły konkurencji.

Zasada neutralności technologicznej jest jedną z fundamentalnych zasad prawodawstwa unijnego w zakresie telekomunikacji. Prawodawca unijny dał temu wyraz przede wszystkim w Dyrektywie 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa). Jej art. 8 ust. 1 stanowi, że: „Państwa Członkowskie zapewnią, by krajowe organy regulacyjne, wypełniając swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, w szczególności te związane z zapewnieniem efektywnej konkurencji, brały przede wszystkim pod uwagę dążenie do zagwarantowania neutralności technologicznej przyjmowanych norm prawnych”[1]. Regulacje te wynikają z ogólnego założenia, iż państwo nie powinno stwarzać warunków prawnych ograniczających swobodę konkurencji, a za szczególnie szkodliwe uznać należy zwłaszcza takie normy, które polepszają sytuację wybranych przedsiębiorców względem innych.

Tymczasem komentowany projekt polskiej ustawy zakłada domniemanie, zgodnie z którym tylko grupa wybranych przedsiębiorców będzie podlegać obowiązkowi ujawnienia danych swoich abonentów i do uiszczania opłaty abonamentowej zobowiązani będą tylko wybrani abonenci. Zgodnie z proponowanym nowym art. 2 ust. 8:

"Dostawcami usług telewizji płatnej w rozumieniu niniejszej ustawy, są operatorzy rozprowadzający programy telewizyjne w pakietach dostępnych dla odbiorców końcowych na podstawie umów: operatorzy sieci kablowych, operatorzy platform telewizji cyfrowej, dostawcy usług rozprowadzania programów za pośrednictwem sieci xDSL oraz usług typu IPTV”.

W konsekwencji usługi objęte powyższym katalogiem staną się mniej atrakcyjne dla użytkownika końcowego, albowiem korzystanie z nich będzie obarczone obowiązkiem uiszczania dodatkowej opłaty abonamentowej (niezależnie od opłaty należnej dostawcy usługi) oraz ograniczoną ochroną danych osobowych i prywatności abonenta (o czym dalej). Dostawcom takich usług proponuje się więc narzucić mniej korzystne warunki regulacyjne, aniżeli dostawcom usług nie objętych cytowanym wyżej katalogiem (np. dostawcom streamingu internetowego, telewizji mobilnej czy telewizji naziemnej, w tym także atrakcyjnej telewizji kodowanej, która nie mieści się w proponowanym katalogu dostawców usług telewizji)). Co istotne - różnicowanie sytuacji prawnej poszczególnych grup usługodawców następuje w oparciu o stosowaną przez nich technologię, a nie w oparciu o obiektywne, niezależne od stosowanej technologii kryteria.

Ze względów powyższych projekt może naruszać zasadę neutralności technologicznej, oraz wpływać wpływając na unijne reguły prawidłowej konkurencji.

[1] Przy czym zgodnie z motywem (18) neutralność technologiczną rozumieć należy jako dążenie do uczynienia unormowań prawnych możliwie neutralnymi pod względem technologii. Zasada neutralności technologicznej zakłada, iż wszelkie unormowania prawne państw członkowskich powinny być projektowane w taki sposób, aby nie stwarzały korzystniejszego środowiska.

4. Ochrona danych osobowych abonentów.

Projekt zakłada wprowadzenie do ustawy obowiązku przekazania wyznaczonemu operatorowi pocztowemu przez dostawców usług płatnej telewizji danych osobowych abonentów tej usługi. Zgodnie z art. 3 ust. 3 projektu:

"Dostawca usług telewizji płatnej wyłącznie w celu ustalenia przez operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe podmiotu obowiązanego do uiszczania opłaty abonamentowej, jej poboru lub egzekucji przekazuje temu operatorowi, w terminie 60 dni od wejścia w życie niniejszej ustawy, następujące informacje o każdym odbiorcy końcowym, który w dniu wejścia w życie ustawy ma z nim zawartą umowę o dostarczanie telewizji płatnej:

1) imię i nazwisko lub nazwa;

2) adres zamieszkania albo adres siedziby lub adres do korespondencji;

3) adres udostępnienia usług telewizji płatnej;

4) PESEL, REGON, NIP lub KRS – jeżeli znajdują się w posiadaniu dostawcy usług telewizji płatnej”.

Oraz art. 3 ust. 6:

"Operator wyznaczony w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, wykonując zadania o których mowa w art. 7 ust. 1, może na bieżąco żądać od dostawcy usług telewizji płatnej, wyłącznie w celu ustalenia podmiotu obowiązanego do uiszczania opłaty abonamentowej, jej poboru lub egzekucji, następujących informacji dotyczących odbiorcy końcowego tej usługi:

1) imienia i nazwiska lub nazwy;

2) adresu zamieszkania albo adresu siedziby lub adresu do korespondencji;

3) adresu udostępnienia mu usług telewizji płatnej;

4) datę rozpoczęcia świadczenia tej usługi5) numeru PESEL, NIP, REGON lub KRS – jeżeli znajdują się w posiadaniu dostawcy usług telewizji płatnej”.

Tymczasem zgodnie z art. 7 lit. e) dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych (którym związany jest polski ustawodawca): "Państwa Członkowskie zapewniają, że dane osobowe mogą być przetwarzane tylko wówczas gdy: […] przetwarzanie danych jest konieczne dla realizacji zadania wykonywanego w interesie publicznym lub dla wykonywania władzy publicznej przekazanej administratorowi danych lub osobie trzeciej, przed którą ujawnia się dane”.

Projektowane regulacje potencjalnie będą niezgodne z powyższymi założeniami. Po pierwsze wątpliwości budzi dopełnienie wymogu "konieczności” przetwarzania danych. Operator pocztowy może bowiem wykonywać swoje zadania związane z ustalaniem podmiotów zobowiązanych do pobierania opłat abonamentowych oraz pobieraniem tych opłat także bez korzystania z baz danych osobowych dostawców usług telewizji. Taki stan rzeczy (pobieranie opłaty abonamentowej bez korzystania z baz danych osobowych dostawców usług telewizyjnych) obowiązuje przecież w Polsce obecnie, co dobitnie pokazuje, iż kryterium konieczności nie zostało dostatecznie uzasadnione (co więcej – znowu pokazuje, że projektodawca zamierza wprowadzić nowy, zupełnie inny system pomocy dla mediów publicznych). Wskazywało na to zresztą polskie Rządowe Centrum Legislacji w punkcie 3. swoich uwag złożonych w ramach uzgodnień międzyresortowych, podnosząc, iż: "Przyjęte rozwiązanie (…) wydaje się (…) wskazywać na przyjęcie przez projektodawcę założenia, że dla prawidłowej realizacji zadań związanych z poborem opłat abonamentowych nie jest konieczne przekazywanie operatorowi wyznaczonemu danych wszystkich osób będących stronami umów o dostarczenie telewizji płatnej.” Po drugie nie zostaje spełnione wskazane w cytowanym wyżej art. 7 kryterium w postaci wykonywania władzy publicznej/zadania w interesie publicznym przez podmiot, któremu ujawnia się dane osobowe. Abonent swoje dane osobowe ujawnia dostawcy usługi telewizji. Tymczasem podmiotem wykonującym władzę publiczną/zadania w interesie publicznym jest operator pocztowy, a nie dostawca usługi telewizji. Co więcej – abonent przekazuje swoje dane osobowe dostawcy usługi telewizji na potrzeby świadczenia tej usługi. Natomiast w przypadku wejścia w życie projektowanych przepisów dojdzie do niedopuszczalnej zmiany celu przetwarzania danych osobowych abonenta, co będzie niezgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy 95/46/WE: „Państwa Członkowskie zapewniają, aby dane osobowe były: […] gromadzone do określonych, jednoznacznych i legalnych celów oraz nie były poddawane dalszemu przetwarzaniu w sposób niezgodny z tym celem”.

Z powyższego wynika, że projektowane regulacje wbrew zobowiązaniom wynikającym z cytowanego wyżej art. 7 lit. e) Dyrektywy 95/46 zakładają przetwarzanie danych osobowych z naruszeniem wymaganego kryterium konieczności oraz ujawnienia danych podmiotowi wykonującemu władzę publiczną/zadania w interesie publicznym. Równocześnie wbrew regulacji art. 6 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy zakładają nieuprawnioną zmianę celu przetwarzania danych osobowych abonenta.

5. Nowe obowiązki dostawców usług telewizji.

Projektowane regulacje budzą również wątpliwości w zakresie, w jakim nakładają nowe obowiązki na dostawców usługi telewizji (przekazywanie zgłoszeń rejestracji odbiorników oraz przekazywanie danych abonentów operatorowi pocztowemu). Jak wskazuje się w motywie (9) Dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach). „Konieczne jest ujęcie praw i obowiązków przedsiębiorstw wynikających z ogólnych zezwoleń wyraźnie w tychże zezwoleniach celem zapewnienia takich samych wymogów wewnątrz Wspólnoty oraz ułatwienia negocjacji o wzajemnych połączeniach między sieciami łączności publicznej ponad granicami”. Stosownie natomiast do jej art. 6 ust. 1: "Ogólne zezwolenie na udostępnianie sieci i świadczenie usług w zakresie łączności elektronicznej oraz prawa użytkowania częstotliwości radiowych i prawa użytkowania numeracji mogą być poddane jedynie wymogom określonym odpowiednio w częściach A, B oraz C Załącznika[…]”. Lista tych obowiązków powinna być jednolita we wszystkich Państwach Członkowskich, co oznacza że wymogi określone w powoływanym załączniku mają charakter wyczerpujący. Potwierdził to Trybunał Sprawiedliwości UE, który niejednokrotnie dał wyraz temu, że państwa członkowskie nie mogą nakładać innych obciążeń lub opłat z tytułu udostępniania sieci i świadczenia usług łączności elektronicznej niż przewidziane tą dyrektywą (zob. wyrok C-346/13 Base Company pkt 16, wyrok C‑55/11, C‑57/11 i C‑58/11 Vodafone España i France Telecom España, pkt 28, C‑256/13 i C‑264/13 Belgacom i Mobistar, pkt 30 – i przywołane tam orzecznictwo).

Obowiązek przekazywania zgłoszeń i danych abonentów operatorowi pocztowemu na potrzeby poboru opłaty abonamentowej nie znajduje więc uzasadnienia prawnego w jednolitym katalogu obowiązków przewidzianych w dyrektywie 2002/20. Nie sposób bowiem w żaden sposób przyporządkować go do którejkolwiek z kategorii obowiązków przewidzianych w załączniku do tej dyrektywy. Więcej nawet – obowiązek ten nie spełnia również dodatkowych kryteriów wskazanych w art. 6 ust. 1: "Takie wymogi winny być obiektywnie uzasadnione stosownie do danej sieci lub danej usługi, niedyskryminujące, proporcjonalne i przejrzyste” .

Nałożony ma być on bowiem jedynie na niektórych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (dostawców usług telewizji świadczących usługi w wybranych technologiach). Co więcej – nie jest on przejrzysty, albowiem zakłada możliwość kierowania do dostawcy usługi telewizji dalszych żądań przekazania danych abonentów, bez dokładnego określenia okoliczności, które mogą spowodować wystąpienie z takim żądaniem. Nie zostało również wyjaśnione, w jaki sposób operator wyznaczony powinien wskazać abonenta, o którego dane się domaga, skoro to dopiero dostawca usług przekaże mu dane na temat imienia i nazwiska lub nazwy abonenta. Omawiany obowiązek nie jest również niezbędny i konieczny - możliwe jest bowiem wprowadzenie wielu innych rozwiązań, które nie byłyby uciążliwe dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a które prowadziłyby do skutecznego poboru opłaty abonamentowej. Nie jest on także proporcjonalny w ścisłym tego słowa znaczeniu, albowiem potencjalne straty, które mogą ponieść niektórzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni dostarczający telewizję płatną, są bardzo duże. Przykładowo tylko wskazać można na bardzo duże prawdopodobieństwo zrezygnowania przez część abonentów z usług telewizji objętej projektem, np. na rzecz telewizji naziemnej wyłączonej z niniejszej regulacji. Co więcej, naruszenie zasad prawidłowej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym może być naruszone poprzez dyskryminacyjne obciążenie wybranej kategorii przedsiębiorców. Skutki te są całkowicie nieproporcjonalne do potencjalnych zysków, jakie mogą osiągnąć media publiczne. Korzyść jednego podmiotu (mediów publicznych) może skutkować długotrwałym negatywnym wpływem na strukturę rynku mediów i telekomunikacji w Polsce, a także w sposób trwały doprowadzić do znaczącego pogorszenia warunków konkurencji części przedsiębiorców. Co istotne – projektodawca zapowiada, iż proponowane regulacje mają mieć jedynie przejściowy charakter, podczas gdy jej skutki będą miały trwały i nieodwracalny charakter.

Dodatkowo warto wspomnieć, że w Europie nie ma żadnego państwa, które nakładałoby obowiązek na dostawców usług telewizyjnych w celu zwiększenia efektywności pobierania opłat abonamentowych. Tendencja jest odwrotna. W państwach, w których system opłat abonamentowych wydaje się być nieaktualny lub nieskuteczny, znosi się go i zastępuje finansowaniem ze środków publicznych (np. Finlandia w 2013 r., Serbia w 2014 r. i Izrael w 2015 r.). Zostało nawet zauważone w raporcie EBU, że w Europie Wschodniej i regionie bałtyckim jest mniej tradycji opłat abonamentowych, a najczęstszym źródłem finansowania są fundusze publiczne. W związku z powyższym, Polska powinna rozważyć zastąpienie opłaty abonamentowej, zamiast nakładać dodatkowe obowiązki na dostawców usług telewizyjnych w celu poprawienia nieskutecznego systemu.

Podsumowując - również i w tym zakresie projektowane regulacje prawdopodobnie będą niezgodne z prawem Unii Europejskiej, nakładając niedopuszczalne dodatkowe obowiązki i to na rzecz wybranych tylko przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Spowodują przy tym trwały i nieodwracalny charakter na rynku usług telekomunikacyjnych, pomimo tego, że w oficjalnym założeniu mają mieć jedynie przejściowy charakter.

6. Podsumowanie.

Reasumując powyższe pragniemy wskazać, że środowisko telekomunikacyjne, którego istotną część reprezentujemy wyraża głębokie zaniepokojenie i bardzo poważne wątpliwości odnośnie zgodności komentowanego projektu z regulacjami prawnymi oraz wspólnymi wartościami przyjętymi przez Państwa Członkowskie UE. Nasze zastrzeżenia przekazaliśmy bezpośrednio twórcom projektu jako uczestnicy konsultacji publicznych w ramach procesu legislacyjnego. Skala potencjalnych naruszeń zakresie wymaga działania Komisji Europejskiej. Wyrażamy nadzieję, że jako Director of the Media and Data Directorate at Directorate General for Communications Networks, Content and Technology of the European Commission wyrazi Pan zainteresowanie naszym stanowiskiem i podejmie odpowiednie środki w sprawie.

Cały projekt w jego oryginalnej wersji językowej przesyłamy w załączniku. Poniżej przekazujemy Panu natomiast link do oficjalnej strony projektu: https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12296000. Elektroniczną wersję niniejszego stanowiska przekazujemy Panu również na adres e-mail Giuseppe.Abbamonte@ec.europa.eu oraz CNECT-I1@ec.europa.eu. Równocześnie informujemy, że z uwagi na doniosły charakter sprawy analogiczne stanowisko skierowaliśmy również do Unit C-4: State Aid, Information, Communication and Media in Directorate-General for Competition, w tym do pana Ewoud Sakkers (Head of Unit) oraz pani Monika Serrazin. Kopię niniejszego stanowiska przekazujemy do pani Małgorzaty Krusiewicz (desk Officer for Poland from Directoriate-General for Informatics).

Załącznik:

- projekt ustawy w oryginalnej wersji językowej

Podpisano:

Jerzy Straszewski

PIKE

Andrzej Arendarski

KIG

Krzysztof Kacprowicz

Mediakom

Marek Szydłowski

ZPPM

Stefan Kamiński